El poder para definir si un menor puede salir o no del país y cuándo se deriva de la responsabilidad parental —o patria potestad, como se le denominaba antiguamente en la legislación cubana—. El artículo 138, inciso h, del Código de las Familias establece que los titulares de la responsabilidad parental tienen la potestad para decidir el lugar de residencia habitual de los menores bajo su abrigo y para definir «su traslado temporal o definitivo».

Los artículos 140 y 141 del Código de las Familias también reconocen que la responsabilidad parental se detenta de forma conjunta entre padres y madres, con independencia de si conviven o no con los hijos. 

De acuerdo a los anteriores fundamentos jurídicos y a las disposiciones administrativas migratorias, se entiende que es necesaria la autorización expresa de ambos padres para que un menor de edad pueda obtener un pasaporte y salir de Cuba. Sin embargo, pueden existir casos en los que los padres (o el menor) tengan criterios encontrados en relación con la salida del territorio nacional o incluso con un cambio de residencia dentro del país.

El artículo 143 del Código de las Familias establece que, en los casos «en que surjan discrepancias con motivo del ejercicio de la responsabilidad parental, se puede acudir a la vía judicial o a la utilización de la mediación con la posterior homologación de los acuerdos ante el Tribunal competente».

El hecho de que un padre esté de acuerdo con la salida del país de un menor y el otro no es evidentemente una discrepancia en el ejercicio de la responsabilidad parental. Por tanto, al amparo del artículo 143 del Código de las Familias el padre interesado en trasladar la residencia del menor al extranjero puede promover un proceso judicial o intentar iniciar un proceso de mediación para lograr un acuerdo con el otro padre.

La mediación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos cuyo uso ha sido generalizado en Cuba luego de la entrada en vigor del Código de Procesos en enero de 2022. Se trata de un proceso en el cual especialistas que no son jueces median entre dos partes en desacuerdo para intentar una solución negociada al conflicto sin necesidad de acudir a un Tribunal. 

Los procesos de mediación son voluntarios y cualquiera de las partes puede darlo por terminado en algún momento de la negociación. No obstante, los acuerdos derivados de los procesos de mediación pueden validarse ante los Tribunales y desde ese momento son de obligatorio cumplimiento para las partes implicadas. En los Bufetes Colectivos puede solicitarse información sobre este mecanismo.

Por otra parte, los procesos judiciales se inician con la interposición de una demanda ante un juez que indica a la parte contraria su obligación (so pena de entenderlo conforme con lo expuesto por el demandante) de contestar las alegaciones en su contra y de exponer las posiciones en relación con el asunto. En los procesos de familia relacionados con menores de edad, los jueces tienen que tener como prioridad el interés superior del niño o la niña. 

Por esa razón, en un proceso judicial en el que se discuta el traslado de un menor al extranjero, los contendientes tendrán que demostrar por qué es más beneficioso para el menor permanecer o abandonar el territorio nacional.

No obstante, los procesos judiciales siempre son inciertos y en el caso cubano las decisiones pueden estar permeadas por interpretaciones o criterios políticos. 

Antes de la entrada en vigor del Código de las Familias, en casos de este tipo, los Tribunales cubanos han fallado mayoritariamente en contra del progenitor que reside en el extranjero o que ha decidido abandonar el país. Es decir, los Tribunales han apoyado el criterio de que los menores deben permanecer en el territorio nacional, incluso si no reside de forma permanente con el padre que se opone a su salida.

No obstante, se trata de una realidad que puede comenzar a cambiar, sobre todo porque el Código de Procesos y el Código de las Familias reconocen la posibilidad que tienen los niños a ser escuchados en un Tribunal de acuerdo con su capacidad (autonomía progresiva). Se trata de una ventaja que puede jugar en favor de aquellos padres que quieran salir del territorio nacional y cuyos hijos sean adolescentes y consideren y puedan defender con coherencia su deseo de trasladarse al extranjero.

El Código de Procesos establece que, en las sentencias emitidas de los procesos en los que intervengan menores de edad, los jueces están obligados a tenerlas en cuenta y a explicar su razonamiento en torno a —entre otros elementos— «la opinión del niño, según el resultado de la escucha realizada y las características particulares que conforman su identidad».

El hecho de que Cuba sea signataria de la Convención sobre los Derechos del Niño permite también que el articulado del instrumento internacional sea invocado como norma de obligatorio cumplimiento en cualquier proceso judicial. La falta de independencia de los Tribunales, así como muchos otros factores, impide que los jueces cubanos mantengan posturas uniformes en relación con la invocación de tratados internacionales como si fuesen normas de Derecho interno.

No obstante, son varios y extendidos en el tiempo los fallos de los Tribunales cubanos en los que han utilizado la Convención como fundamento.

Un ejemplo es la Sentencia 72, del 29 de febrero de 2012, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo Popular. En el documento se analizaba el recurso contra las disposiciones de los Tribunales Municipal y Popular de Sancti Spíritus presentado por un padre que vive en el extranjero y que pretendía obtener la custodia sobre su hijo menor de edad. Los Tribunales de instancia negaron su solicitud a pesar de que la madre del menor estaba conforme e incluso mostró de conjunto con el padre su desacuerdo por la negativa de los Tribunales de conceder la custodia al progenitor.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo anuló las sentencias de instancia y concedió al padre que vivía en el extranjero la custodia de su hijo. Para fundamentar la decisión aseguró que los Tribunales de instancia no habían acreditado «situación concreta alguna» que demostrara que el acuerdo entre el padre y la madre del niño resultara perjudicial a su «interés superior». La sentencia del Tribunal Supremo reconoció, además, que el niño había sido escuchado en el proceso «en cumplimiento del Apartado Segundo de la Instrucción 187 de 2007 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular» y había manifestado «su interés de visitar a su padre». Los jueces del máximo órgano judicial cubano reconocieron también «que el derecho del menor a ser escuchado aparece igualmente refrendado en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, debiéndose entender que para que la escucha dispuesta en las normas antes citadas tenga razón de ser, cuando el criterio del menor resulte adecuado, debe ser atendido, pues de lo contrario devendría trámite formal e inoperante».

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